Проблемы применения права являются основными для любой правовой системы, поскольку правоприменение в качестве формы реализации права занимает особое место в механизме правового регулирования, выполняя ключевую роль в укреплении законности и совершенствовании юридической практики. Объяснить это можно сложностью и многогранностью применения права, находящегося не только на стыке отраслей материального и процессуального права, но и несущего в себе качественные особенности, специфику норм материального и процессуального права.
В рамках данной статьи юрисдикционная деятельность суда по применению норм гражданского законодательства определяется нами как предмет системного исследования, тем самым мы, определяя элементы и границы исследуемого явления, вычленяем его из применения норм права в целом. Субъектом деятельности является судебная система в целом, суды первой, апелляционной, кассационной инстанций, а также судьи. Деятельность субъектов цементируется системообразующим фактором - целевыми установками гражданского судопроизводства. Объектом применения норм гражданского законодательства, то есть тем, на что направлена деятельность суда, следует признать принудительную реализацию санкции гражданско-правовых норм в спорном, правоохранительном гражданском правоотношении, гражданско-правовые споры и другие гражданские дела. Форма, в которой осуществляется применение норм гражданского законодательства - гражданское судопроизводство. Объективированным продуктом применения норм гражданского законодательства судом является особый правоприменительный акт - судебное решение. Таково, на наш взгляд, схематичное определение основных элементов применения норм гражданского законодательства.
Для системного исследования схематичное определение указанных элементов системы явно недостаточно. Вычленение данных компонентов преследует цель - определение необходимости и достаточности структурных элементов, обеспечивающих эффективность функционирования любой системы.
Представляется эффективным подход к изучаемой системе как к части метасистемы, отсекая ее из правоприменительной деятельности в целом, из среды, в которую она вписана и в которой она функционирует1. В таком случае, на наш взгляд, необходимо включить в систему нормы гражданского законодательства, также гражданское процессуальное законодательство, принципы гражданского законодательства и гражданского процессуального законодательства, а также правоприменительную практику.
_______________________
1 Каган М.С. Человеческая деятельность. (Опыт системного анализа). - М.: Издательство политической литературы, 1974. - С. 13.
Рассмотрим вначале каждый элемент по отдельности, а затем соединим их в механизме применения норм права.
Гражданское процессуальное законодательство представляет собой совокупность нормативных правовых актов, регулирующих порядок судопроизводства по гражданским делам на территории Республики Казахстан. Гражданские процессуальные нормы своеобразны:
1) они воздействуют на узкий круг субъектов;
2) поведение субъектов процесса они регулируют опосредованно: они определяют действия суда, от которых зависят все другие субъекты;
3) они обязательны не для всех субъектов, а избирательно: существуют нормы, обязательные для переводчиков, экспертов, прокурора и т.д.;
4) нормы гражданского процессуального права могут быть структурно разобщены по элементам в разных статьях закона, в разных разделах закона.
Особенно это характерно для санкции. Это объясняется стадийностью гражданского процесса: нарушение, совершенное в первой стадии, вызовет отрицательные процессуальные последствия в стадии судебного разбирательства, или, что еще хуже, в суде апелляционной инстанции.
Своеобразие норм гражданского процессуального права требует системно-логического анализа при их применении в свете принципов гражданского процесса1.
Срок введения нормативного правового акта в действие должен быть указан во всех нормативных правовых актах с учетом норм ст. 42 Закона РК «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года № 480-V2 (далее - Закон РК «О правовых актах»).
_______________________
1 Мельников A.A. Советский гражданский процессуальный закон. - М.: Наука. 1973. - С. 21.
2 Закон РК «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года № 480-V // http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480 (в ред. 05.10.2018 г.).
В соответствии со ст. 42 указанного Закона была изложена ч. 1 ст. 3 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК РК), которая закрепила, что гражданское судопроизводство осуществляется в соответствии с гражданским процессуальным законом, введенным в действие к моменту выполнения процессуального действия или принятия процессуального решения. Положение об обратной силе нормативного правового акта регламентируется ч. 1 ст. 43 Закона РК «О правовых актах». Это положение конкретизируется ч. 2 ст. 3 ГПК РК: «Гражданский процессуальный закон, возлагающий новые обязанности, отменяющий или умаляющий принадлежащие участникам процесса права, ограничивающий их использование дополнительными условиями, обратной силы не имеет».
Тем самым, ГПК РК усилил значимость правила о действии гражданского процессуального закона во времени. Действие нормативного правового акта в пространстве регулируется в соответствии со ст. 47 Закона РК «О правовых актах». В зависимости от правового статуса и компетенции субъекта, принявшего нормативный правовой акт, последние распространяют свои действия на всю территорию Республики Казахстан, если в самих нормативных правовых актах или актах об их введении в действие не установлено иное, либо действуют на территории соответствующей административно-территориальной единицы.
Действие гражданских процессуальных норм по кругу лиц обусловлено равенством всех перед законом и судом. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с гражданами и организациями РК. Ответные ограничения Республики Казахстан устанавливает в отношении иностранных лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав граждан и организаций Республики Казахстан. На дипломатических представителей и на других субъектов, на которых распространяется дипломатический иммунитет, нормы гражданского процессуального права РК распространяются в пределах, предусмотренных нормами международного права и международными договорами (ст. 48 Закона РК «О правовых актах», ст. ст. 472-475 ГПК РК).
Объективно гражданское процессуальное законодательство представлено в его источниках. Источники образуют систему нормативно-правовых актов, образующих гражданское процессуальное законодательство, состоящее из Конституции РК, Конституционных законов в которых, заложены нормы и принципы, которые получили детализированную регламентацию в гражданских процессуальных нормах, международных договорах, ратифицированных РК, ГПК РК.
Гражданское судопроизводство детально урегулировано гражданским процессуальным законодательством. Гражданское судопроизводство стадийно, что означает последовательное прохождение дела из производства суда первой инстанции в производство суда вышестоящего, согласно распределению функций судебных органов и принципу диспозитивности гражданского процесса. Применительно к гражданскому судопроизводству в Республике Казахстан с учетом инстанционности судебной системы предусмотрены следующие стадии:
1) производство в суде первой инстанции;
2) производство в суде апелляционной системы;
3) производство в суде кассационной инстанции;
4) производство по пересмотру вступивших в законную силу решений, определений и постановлений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам;
5) исполнительное производство.
Гражданское судопроизводство осуществляется в гражданской процессуальной форме, представляющей собой установленный законом оптимальный порядок отправления правосудия по гражданским делам, обязательность которого обеспечена санкциями гражданских процессуальных и иных норм1.
_______________________
1 Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та. Издательство юридического факультета С.-Петерб.гос.ун-та, 2005. - С. 78.
Сущность гражданской процессуальной формы проявляется в следующем:
а) нормы гражданского процессуального права в своей совокупности образуют процессуальную форму в широком значении; ею строго и исчерпывающим образом определяется и направляется процессуальная деятельность - в процессе допустимы только такие действия, которые предусмотрены процессуальной формой;
6) решение суда должно основываться только на фактах, доказанных и установленных определенными, предусмотренными законом способами; не допускается вынесение решения на основании случайных сведений, которыми располагают судьи;
в) лицам, заинтересованным в судебном решении, предоставляется право участвовать в разбирательстве дела судом для защиты своих интересов.
Структура гражданского судопроизводства диалектически связана с применением норм гражданского законодательства. Применение указанных норм осуществляется посредством правосудия, являющегося задачей правоприменительной деятельности как системы в целом, а гражданский процесс, регулируемый нормами гражданского процессуального права, является способом, в котором проистекает правоприменительная деятельность.
Существом правосудия по гражданским делам является установление действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон при нацеленности его на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
Ранее к правосудию относили осуществление судебной деятельности во всех ее формах, т.е. как разрешение дел по существу в суде первой инстанции, так и разбирательство их в кассационном порядке или по вновь открывшимся или новым обстоятельствам. Изменения в понимании глубинной сути гражданского судопроизводства, обусловленные качественными изменениями природы принципов диспозитивности, состязательности и характера истины, устанавливаемой судом, настоятельно требуют переосмысления сущности понятия «правосудие», и категорий, определяющих содержание правосудия.
Оптимизация гражданского судопроизводства, дифференциация гражданской процессуальной формы обусловили появление новых, упрощенных производств и примирительных процедур. Необходимость внедрения альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров обусловили расширение содержания и границ гражданской юрисдикции. Эти новеллы объективно меняют угол зрения на существо правосудия.
Кто является субъектом, осуществляющим правосудие? Следует признать закономерность и целесообразность такого функционирования судебной системы: только гражданская процессуальная форма деятельности суда первой инстанции предоставляет ему реализовать стандарты осуществления правосудия, рассмотреть дело по существу и вынести решение по делу.
Правосудие начинается согласно ст. 201 ГПК РК «Начало рассмотрения дела по существу» и заканчивается согласно ст. 216 ГПК РК «Окончание рассмотрения дела по существу» в стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции. Правосудие осуществляется в судебном заседании, единоличным судьей в присутствии всех заинтересованных лиц и с обязательным ведением протокола. Завершение судебного разбирательства и окончание гражданского дела без вынесения решения по делу означает, что правосудие не свершилось по самым различным причинам (ст. ст. 277-280 ГПК РК), поэтому производство не заканчивается вынесением решения по делу. Следовательно, результат правосудия в виде решения суда характеризует суть правосудия.
Суды второй инстанции не имеют возможности рассмотреть дело по существу без ущерба требованиям законности и обоснованности решения. Поэтому субъектами, осуществляющими правосудие, могут быть лишь суды первой инстанции, остальные элементы судебной системы осуществляют другие функции судебной системы.
Основная функция судов второй инстанции - контрольная деятельность по проверке законности и обоснованности решений и определений нижестоящих. Верховный Суд Республики Казахстан, как элемент судебной системы, является высшим судебным органом, осуществляющим контрольные функции.
Нет оснований утверждать, что правосудие осуществляется при производстве дела в апелляционном суде Республики Казахстан. Во-первых, целевые установки апелляции по ГПК РК не позволяют утверждать, что ее задачи - это перерешение дела по существу в пределах жалобы, с исследованием дополнительно представленных доказательств и вынесением нового решения, не возвращая дела в суд первой инстанции. В этом случае деятельность апелляционного суда по цели и по функции была бы весьма близка к деятельности суда первой инстанции. Полагаем, что при таком положении деятельность суда апелляционной инстанции дублировала бы деятельность суда первой инстанции, создавая неоправданные затраты на содержание неэффективного судебного звена. Во-вторых, предмет и пределы апелляционного рассмотрения, закрепленные статьями 412-413 ГПК РК, четко определяют: проверка законности и обоснованности решения суда первой инстанции осуществляется в полном объеме. «В полном объеме» означает:
а) проверка осуществляется в пределах заявленного иска, в апелляционных жалобе, ходатайстве прокурора не могут содержаться требования, не заявленные в суде первой инстанции;
б) проверка осуществляется по имеющимся в деле материалам;
в) не применяются судом апелляционной инстанции правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований, изменении размера исковых требований, изменении предмета и основания иска, замене ненадлежащего ответчика, предъявлении встречного иска.
Следует отметить, что в апелляционное производство новые доказательства и новые участники вовлекаются только при наличии процессуальных упущений суда или лиц, участвующих в деле. К таковым ГПК РК относит следующие случаи: невозможность представления новых доказательств в суд первой инстанции, вызванная уважительной причиной, в том числе, если лицо не было привлечено к участию в деле в суде первой инстанции и неисследованное в суде первой инстанции доказательство не было приобщено к материалам гражданского дела по вине судьи.
Изложенное свидетельствует, что у суда апелляционной инстанции функция контрольно-проверочная. Даже при вынесении нового решения, суд апелляционной инстанции остается судом с контрольно-проверочной функцией.
Пусковым элементом в механизме применения норм гражданского законодательства объективно является притязание или претензия заинтересованного лица. В механизме судебного применения норм гражданского законодательства таковым становится гражданский иск, предъявленный в пределах срока исковой давности. Предъявление иска означает необходимость воздействия на гражданское правоотношение дополнительными, другими методами, отличными от методов гражданско-правового регулирования, поскольку спорное гражданское правоотношение привносится в другую плоскость - плоскость публично-правовых отношений, становясь предметом судебной правоприменительной деятельности. При этом бинарном существовании гражданского правоотношения и гражданского процессуального правоотношения органично сочетаются диспозитивность гражданского права и гражданского процесса. Проявляется это в механизме применения норм гражданского законодательства опять же бинарно: нормы гражданского законодательства применяются, а нормы гражданского процессуального законодательства исполняются (соблюдаются).
Характеризуя механизм применения норм гражданского законодательства судом как деятельность, необходимо отметить то, что она проистекает в строго определенной процессуальной форме, направлена на установление фактических обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, выбор подлежащей применению нормы материального права и постановление правового вывода в соответствии с диспозицией и санкцией применяемой нормы гражданского законодательства. Для наглядности вкратце проанализируем основные статьи ГПК РК, содержащие конкретные установки, касающиеся определения и выяснения фактических обстоятельств дела.
В стадии возбуждения дела истец обязан указать на основание иска (пп. 5 ч. 2 ст. 148 ГПК РК). Каждая сторона обязана доказать обстоятельства, на которых она обосновывает свое требование или возражение против иска (ст. 72 ГПК РК).
В стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд обязан уточнить круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела; определить правоотношение сторон и закон, которым следует руководствоваться; разрешить вопрос о составе лиц, участвующих в деле и других участниках процесса; определить доказательства, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих утверждений (ст. 163 ГПК РК).
В стадии судебного разбирательства последовательность процессуальных действий суда определяется статьями 183-222 ГПК РК, названия этих статей символичны: «начало» и «окончание рассмотрения дела по существу». Целая процедура по демонстрации заявленного юридического факта и подтверждения его существования или отсутствия относимым, достоверным и допустимым доказательством, сопутствующая применению нормы гражданского права, предусмотрена ГПК РК.
В гл. 18 «Судебное разбирательство» содержатся еще и процессуальные гарантии правильного установления фактических обстоятельств дела.
Первая - согласно ст. 216 ГПК РК, перед судебными прениями председательствующий спрашивает, не желают ли лица, участвующие в деле, дополнить материалы дела.
Вторая - согласно ст. 220 ГПК РК, если суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для дела, или исследовать новые доказательства, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу.
Третья - согласно ст. 225 ГПК РК, суд при вынесении решения, признав необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для дела, или дополнительно исследовать доказательства, выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу.
Четвертая - согласно ст. 236 ГПК РК, суд может вынести дополнительное решение, которым восполняется неполнота исследования фактических обстоятельств дела.
М.Н. Марченко и Е.М. Дерябина, исследуя основные направления и тенденции развития права в условиях глобализации, отметили незыблемые характеристики права, всегда содержавшего в себе общеобязательные правила поведения и выступавшего в качестве регулятора общественных отношений, которое при этом никогда не оставалось неизменным, постоянно изменялось и развивалось вместе с опосредуемыми им общественными отношениями, включая его формально-юридическое, политико-идеологическое, информационное и иное содержание1.
_______________________
1 МарченкоМ.Н., Дерябина Е.М. Основные направления и тенденции развития права в условиях глобализации // Право и государство. - 2013. - № 4 (61). - С. 9.
Особенности современного применения норм гражданского законодательства в контексте процессуальной правореализации становятся заметными в свете проведенного выше анализа применительно к понятию «правосудие». Так, в настоящее время положение И.Я. Дюрягина относительно того, что «в процессе исследования фактических обстоятельств любой правоприменительный орган должен установить объективную истину по каждому конкретному делу», нуждается в корректировке1. Отождествляя правосудие с достижением истины по делу, следует учитывать, что установление истины по любому делу суд порой не сочтет нужным в свете современного понимания принципа диспозитивности, заочного и приказного производств, примирительных процедур, медиации и партисипативной процедуры.
Как утверждает A.B. Демин, функциональное предназначение диспозитивности заключается в том, что она помогает решать «извечные» технико-юридические задачи, связанные с преодолением излишнего формализма и консерватизма позитивного права2.
Все это показывает, насколько изменились подходы к применению права в настоящее время. Но утратило ли актуальность требование о том, что решение суда должно основываться на точных и проверенных данных? Конечно же, нет. Весь ход судебного установления фактических данных, имеющих значение для дела, строго детализирован нормами процессуального права, в совокупности образующих механизм применения норм права.
Таким образом, качественные изменения природы принципов диспозитивности, состязательности и характера истины, устанавливаемой судом, дифференциация гражданской процессуальной формы, необходимость внедрения альтернативных способов разрешения гражданско-правовых споров настоятельно требуют переосмысления сущности понятия «правосудие», и категорий, определяющих содержание правосудия.
_______________________
1 Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. - Свердловск: Средне-Уральское книжное издательство, 1973. - С. 62.
2 Демин А. В. Диспозитивность как общеправовой концепт // Право и государство. - 2016. - № 3(72). - С. 98.
Правосудие - это деятельность суда первой инстанции по рассмотрению гражданских дел и вынесению законных и обоснованных решений в судебном заседании. Существенными признаками правосудия можно назвать: правосудие осуществляется в суде первой инстанции; правосудие осуществляется в стадии судебного разбирательства с соблюдением процессуального регламента; правосудие завершается вынесением решения по делу; правосудие осуществляется в точном соответствии с законом; существом правосудия является установление действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон.
Вынося решение в рамках институтов «судебного приказа» и «заочного решения», судья не отправляет правосудия, так как в этих случаях не исследуются обстоятельства дела и доказательства по делу в процессуальной форме, регламентированной главой 18 ГПК РК «Судебное разбирательство».
Таким образом, сказанное раскрывает механизм применения норм гражданского законодательства судом как совокупность методов и приемов мыслительно-логической деятельности суда в целях установления фактических обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, выбора подлежащей применению нормы материального права и постановления правового вывода в соответствии с диспозицией и санкцией этой нормы.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ПРАВА
КАК ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА
Развитие глобализации и экономических отношений способствовало тому, что термин «франшиза» и «франчайзинг» ни для кого не является новым или неизвестным. Однако, несмотря на повсеместное распространение франчайзинговых сетей и доступности покупки франшизы, правовое регулирование известного договора не отвечает качественному и количественному уровню иных договоров в сфере покупки, продажи товаров, передачи исключительных прав. Указанная проблема осложняется тем, что уровень экономических отношений и национального правового регулирования в государствах различен, поэтому представляется достаточно сложным привести регламентацию столь комплексного договора к единому унифицированному акту.
Многообразие видов франчайзинга в различных сферах предпринимательской деятельности приводит к наличию огромного числа особенностей, которые необходимо учитывать при регламентации отношений. Помимо этого, договор франчайзинга всегда связан с передачей исключительных прав на объекты интеллектуального права, в связи с чем сторонам необходимо помимо прочего сталкиваться с проблемой квалификации и защиты интеллектуальных прав в разнообразных правопорядках. Тем не менее, предприниматели, несмотря на указанное, используют договор для выстраивания отношений с контрагентом, что связано, прежде всего, с тем, что договор франчайзинга предоставляет значительное число преимуществ по сравнению с иными договорными конструкциями поскольку, с одной стороны, позволяет франчайзи осуществлять «льготную предпринимательскую деятельность», используя средства индивидуализации, ноу-хау и иные объекты интеллектуальных прав франчайзера, не тратя финансовые и трудовые ресурсы на приобретение своих, также получая поддержку франчайзера в виде обучения персонала, консультационных услуг, приобретения товара и оборудования, одновременно с тем франчайзер получает возможность для расширения рынка сбыта товара с возможность контроля и активного взаимодействия с лицом, получающим право на осуществление предпринимательской деятельности на рынке под его именем.
Основным признаком договора франчайзинга является передача совокупности интеллектуальных прав от правообладателя к пользователю. Представляется разумным высказывание, что главным интересом сторон при предоставлении франшизы является использование исключительных прав правообладателя.
Значимость интеллектуальных прав в договоре франчайзинга, их юридическая природа и нематериальный характер обуславливают необходимость высокой степени охраны указанных прав, однако трудности реализации и использования, возникающие в связи с территориальным действием охраны интеллектуальных прав, отсутствие механизма высокого уровня их защиты, отсутствие надлежащей регламентации использования прав и ответственности за нарушений в договорах, недостаток специальных знаний о юридической природе прав способствует высокому уровню правонарушений в сфере интеллектуальной собственности.
Применительно к договору франчайзинга ключевыми международно-правовыми актами, регулирующими охрану и защиту интеллектуальных прав являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности1, которая закрепляет основы охраны объектов промышленной собственности, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)2, которое устанавливает минимальные стандарты защиты прав интеллектуальной собственности, применяемые во всех государствах - членах ВТО, Мадридское соглашение о международной регистрации знаков3, регулирующее порядок подготовки и подачи заявки на международную регистрацию товарного знака, Сингапурский договор по товарным знакам4, также применяющийся для охраны товарного знака при использовании на территории договаривающихся государств. Однако указанные конвенции и соглашения устанавливают основным стандарты взаимодействия и защиты прав договаривающихся сторон, поэтому национальное правовое регулирования каждого государства отличается уровнем и содержанием правовой регламентации интеллектуальных прав и их защиты.
_______________________
1 Об охране промышленной собственности: конвенция от 20 марта 1883 года // http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/ru/paris/trt_paris_001ru.pdf.
2 Всемирная Торговая Организация. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС): соглашение от 15 апреля 1994 года // СПС КонсультантПлюс.
3 Мадридское соглашение о международной регистрации знаков: соглашение от 14 апреля 1891 года // Публикация ВОИС № 204(R). - Женева: Всемирная организация интеллектуальной собственности, 1998. - С. 4-120.
4 Сингапурский договор о законах по товарным знакам: договор от 27 марта 2006 года // СПС КонсультантПлюс.
Не представляется возможным в рамках настоящего исследования рассмотреть проблемы использования и защиты всех прав, передаваемых в составе франшизы, в связи с чем будут рассмотрены объекты интеллектуальных прав, нарушение которых является наиболее существенным и распространенным.
Анализ основных источников регулирования договора франчайзинга как Модельный закон УНИДРУА1, Директива ЕЭС № 4087/882, Директива ЕС № 2790/19993, Постановление № 436 Федеральной торговой комиссии США4 позволяют говорить о трех обязательных составляющими договора франчайзинга: средства индивидуализации, информация, содержащая ноу-хау, предоставление коммерческой или технической помощи в течение срока действия договора. Приводятся также и иные элементы договора франчайзинга, однако основными для всех указанных актов являются перечисленные выше, что позволяет сделать вывод, что указанное является существенными условиями договора франчайзинга.
_______________________
1 Модельный закон УНИДРЖ о раскрытии информации 2002 года // Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. - М.: Статут, 2009.
2 Европейский Союз. Европейская комиссия. О применении статьи 85(3) Договора 131 к отдельным видам франшизных соглашений: регламент от 30 ноября 1988 года №4087/88 // https://lib.sale/knigi-franchayzing/reglament-komissii-4087-noyabrya-1988-goda-40195.html.
3 Европейский Союз. Европейская комиссия. О применении статьи 85(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий: регламент от 22 декабря 1999 года 2790/1999 // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:336:0021:0025:EN:PDF
4 Воробьев Л.Ю. Ноу-хау в договоре франчайзинга (коммерческой концессии) // Информационное право. - 2009. - № 3 // СПС КонсультантПлюс.
Ноу-хау («knowhow») является объектом интеллектуальных прав, передаваемым в составе франшизы. Определение ноу-хау в международных договорах отсутствует. В Регламенте ЕС№ 4087/88 ноу-хау определяется как «...пакет запатентованных информационных материалов о производственной практике франчайзера, полученной им в результате опыта и испытаний, и являющихся существенными по своему характеру, секретными и идентифицируемыми»1. Особенность ноу-хау в том, что этот вид информации отличается тем, что имеет ценность для реализации товаров или оказания услуг потребителям, для презентации товаров, методов обращения с потребителями, управления организацией и финансового менеджмента. Для франчайзи ценность ноу-хау в том, что информация позволяет улучшить позиции на рынке и стать более конкурентоспособным. Квалифицирующим признаком ноу-хау также является секретность, а именно неизвестность или трудно-доступность совокупности передаваемой информации, в связи с чем ноу-хау охраняется режимом коммерческой тайны. С.А. Сосна и E.H. Васильева также указывают, что судебной практикой были выведены дополнительные характеристики ноу-хау, а именно «... практический, оригинальный, специфический и эволюционный характер»2. Значимость ноу-хау подтверждается тем, что, наряду со средствами индивидуализации, направлено на обеспечение единообразия в коммерческой деятельности франчайзера и франчайзи, расширяя сферу сбыта товаров и услуг, обеспечивая возможностью применять разработанные и защищенные методики, информацию и иное. В западной цивилистике информация, входящая в ноу-хау, подразделяется на технические и коммерческие секреты, при этом техническим секретом являются знания, направленные на решение техническим проблем в области промышленной деятельности, когда как коммерческие секреты составляют правила поведения, созданные на основании опыта в управлении юридическим лицом и имеющие отношение к сфере организации и торговли3. Указанное применимо и к отечественной теории права, так как под ноу-хау понимается секрет производства, который в соответствии со ст. 1465 ГК РФ4 определяется как сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны5. Приведенное позволяет сделать вывод, что применительно к любому виду франчайзинга в любой из сфер права на ноу-хау являются необходимыми элементами договора франчайзинга.
В связи с тем, что франчайзер самостоятельно определяет перечень информации, которая подлежит определению в качестве ноу-хау, а также объем и иные условия ее предоставления и использования, сведения о ноу-хау и ее владельце нигде не регистрируются.
Защита информации, входящей в ноу-хау осуществляется посредством режима коммерческой тайны, которая, однако, также регламентирована не во всех странах. В любом случае при надлежащей степени регламентации указанного в договоре, при разглашении такой информации франчайзер может осуществить защиту механизмами, предусмотренными для отношений, вытекающих из договора, деликта, а также способами, предусмотренными в уголовном праве.
_______________________
1 Сосна С.А. Франчайзинг. Коммерческая концессия / С.А. Сосна, E.H. Васильева. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - С. 111.
2 Сосна С.А. Указ. соч. - С. 112.
3 Сосна CA. Указ. соч. - С. 110-111.
4 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): Федеральный закон РФ от 18 декабря 2006 года № 230-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2006. - № 52 (ч. 1). - Ст. 5496.
5 Ст. 1465 Гражданского кодекса РФ.
Основной проблемой, возникающей при использовании интеллектуальных прав, является использование интеллектуальных прав не в соответствии с договором или после окончания его действия, такому риску подвержено и ноу-хау, в связи со сложностью отследить применение информации, переданной франчайзи, после истечения договора и отсутствие механизмов стимулирования франчайзи не использовать указанное в своей деятельности. При этом, пользователь франшизы может отступать от содержания «ноу-хау», желая уменьшить расходы и повысить прибыль, что также может приносить убытки для деловой репутации франчайзера. Для предотвращения подобных ситуаций франчайзерам предлагается в большей степени уделять внимание защите своих исключительных прав, осуществляя регистрацию прав, подлежащих регистрации, в стране домицилии франчайзера и франчайзи. Необходимо осуществлять детальное регулирование перехода интеллектуальных прав к франчайзи, использование в период действия договора и после его окончания, а также устанавливать ответственность за нарушение указанных положений.
Наряду с фирменным наименованием и коммерческим обозначением франчайзи предоставляется товарный знак, знак обслуживания, которые является средством индивидуализации производимых, реализуемых товаров или услуг юридического лица. Как указывает B.C. Никулина, «... зарубежная доктрина и судебная практика, а также основополагающие международно-правовые документы в области защиты объектов промышленной собственности, к которым относится товарный знак, на протяжении уже длительного периода времени признают особое значение защиты исключительных прав на товарные знаки для обеспечения добросовестной конкуренции на рынке»1. Товарный знак, знак обслуживания позволяет не только идентифицировать товар и услугу, но и защитить финансовые и трудовые вложения, которые правообладатель вложил для формирования у потребителя определенных ожиданий о качественных, ценовых характеристиках товара, его узнаваемости и привлекательной способности.
_______________________
1 Никулина B.C. Правовая защита товарного знака от недобросовестной конкуренции в международном частном праве: Автореф. дис... к.ю.н.: 12.00.03. - М.. 2013. - С. 2.
Единственным международно-правовым актом, в котором закреплено определение товарного знака, является Соглашение ТРИПС, указывающее, что «...товарным знаком является любое обозначение или любое сочетание обозначений, с помощью которых можно отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия»1. В Парижской конвенции по охране промышленной собственности товарный знак не определяется, но в комментарии к Парижской конвенции по охране промышленной собственности указано, что товарный знак - это «... знак, служащий для того, чтобы отличать продукцию одного предприятия от продукции других»2. Наличие унифицированного международного регулирования способствует единому пониманию товарного знака в странах - участниках Всемирной торговой организации и, следовательно, более эффективной защите прав правообладателей. Однако в различных правовых системах отсутствует единообразие в критериях охраноспособности товарных знаков. Указанное приводит к тому, что при передаче прав на товарный знак или его трансграничном использовании получатель франшизы в стране своего домицилия может не получить правовой охраны своего товарного знака из-за более жестких критериев охрана способности, чем стране домицилия франчайзера. В США и странах, входящих в Европейский союз, форма, звук, жест и даже запах могут получить правовую защиту в качестве товарного знака3. В ст. 1482 ГК РФ установлены виды товарных знаков, а именно: словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, в ст. 1483 ГК РФ установлено какие объекты не могут быть признаны товарными знаками, к примеру, такими не могут быть признаны объекты, характеризующие товары, в том числе указывающие на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта, а также представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров4. Стоит согласиться с замечанием С.А. Бобкова о том, что «...иные виды обозначений должны считаться (предполагаться) способными быть зарегистрированными как товарные знаки»5. К примеру, Федеральной службой по интеллектуальной собственности было принято решение об отказе в предоставлении правовой охраны на территории Российской Федерации международной регистрации № 1031242 в связи с тем, что заявленное обозначение не обладает различительной способностью на основании п. 1 ст. 1483 ГК РФ. Заключение экспертизы мотивировано тем, что любой цвет или цветовое сочетание в обуви не могут являться объектом исключительного права, и должны беспрепятственно использоваться различными производителями обуви. Однако Палата по Патентным спорам пришла к выводу, что красная подошва женских туфель от фирмы «КристианЛубутен» приобрела различительную способность благодаря своей популярности, ценовому сегменту и узнаваемости, в связи с чем ей может быть представлена защита на территории России.6 Таким образом, для регистрации «нетрадиционного» товарного знака необходимо доказать, что такие знаки приобрели различительную способность в результате их использования. Также необходимо указать, что согласно п. 2 ст. 3 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков правовая охрана товарному знаку предоставляется в соответствии с определенным классом товара или услуги согласно классификации, установленной Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков7. В связи с чем недобросовестное юридическое лицо может получить правовую охрану на схожий известный товарного знака с иным классом МКТУ, используя его в сфере деятельности известного правообладателя, что также влияет на потребительскую привлекательность товаров и услуг франчайзера и франчайзи, их деловую репутацию и как следствие обесценивание стоимости франшизы.